我們對(duì)產(chǎn)品的“品牌情結(jié)”往往源于產(chǎn)品上標(biāo)明的商標(biāo)。商標(biāo)就像一條路，引導(dǎo)我們走向特定而獨(dú)特的商品。當(dāng)其他商標(biāo)在市場使用過程中干擾了這條道路的獨(dú)特方向時(shí)，就可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
中國政法大學(xué)我們對(duì)產(chǎn)品的“品牌情結(jié)”往往源于產(chǎn)品上標(biāo)明的商標(biāo)。商標(biāo)就像一條路，引導(dǎo)我們走向特定而獨(dú)特的商品。當(dāng)其他商標(biāo)在市場使用過程中干擾了這條道路的獨(dú)特方向時(shí)，就可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
在我國原商標(biāo)法中，混淆可能性并不是構(gòu)成侵權(quán)的構(gòu)成要件。許多人認(rèn)為，原《商標(biāo)法》所列舉的各種侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，已經(jīng)包含了可能導(dǎo)致混淆的因素。事實(shí)上，在相同或相似的貨物上使用相同或相似的標(biāo)識(shí)并不一定構(gòu)成混淆或有混淆的可能。侵犯商標(biāo)專用權(quán)，不是在相同或者類似的商品上使用相同或者類似的商標(biāo)?；煜赡苄允乔址干虡?biāo)專用權(quán)的本質(zhì)要件。畢竟，在造成混淆的因素中，商標(biāo)本身的近似性只是其中之一。
中國教育報(bào)刊社在我國原商標(biāo)法中，混淆可能性并不是構(gòu)成侵權(quán)的構(gòu)成要件。許多人認(rèn)為，原《商標(biāo)法》所列舉的各種侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，已經(jīng)包含了可能導(dǎo)致混淆的因素。事實(shí)上，在相同或相似的貨物上使用相同或相似的標(biāo)識(shí)并不一定構(gòu)成混淆或有混淆的可能。侵犯商標(biāo)專用權(quán)，不是在相同或者類似的商品上使用相同或者類似的商標(biāo)?；煜赡苄允乔址干虡?biāo)專用權(quán)的本質(zhì)要件。畢竟，在造成混淆的因素中，商標(biāo)本身的近似性只是其中之一。
一些法律文件反映了這一點(diǎn)：早在2002年，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標(biāo)爭議解釋》）第九條第二款就已經(jīng)明確指出：“商標(biāo)爭議的解釋，對(duì)商標(biāo)權(quán)人和商標(biāo)權(quán)人來說，是一件容易的事情相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生誤解或認(rèn)為其來源與商品與原告注冊商標(biāo)有特定關(guān)聯(lián)的“規(guī)定與商標(biāo)侵權(quán)要件相類似；《TRIPS協(xié)定》第16條還規(guī)定，只有在可能出現(xiàn)混淆的情況下（這種使用會(huì)導(dǎo)致混淆），商標(biāo)權(quán)人才有權(quán)防止他人未經(jīng)授權(quán)的使用，并以混淆可能性原則作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷依據(jù)。
長安大學(xué)一些法律文件反映了這一點(diǎn)：早在2002年，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標(biāo)爭議解釋》）第九條第二款就已經(jīng)明確指出：“商標(biāo)爭議的解釋，對(duì)商標(biāo)權(quán)人和商標(biāo)權(quán)人來說，是一件容易的事情相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生誤解或認(rèn)為其來源與商品與原告注冊商標(biāo)有特定關(guān)聯(lián)的“規(guī)定與商標(biāo)侵權(quán)要件相類似；《TRIPS協(xié)定》第16條還規(guī)定，只有在可能出現(xiàn)混淆的情況下（這種使用會(huì)導(dǎo)致混淆），商標(biāo)權(quán)人才有權(quán)防止他人未經(jīng)授權(quán)的使用，并以混淆可能性原則作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷依據(jù)。
新《商標(biāo)法》第五十七條以混淆因素為法定侵權(quán)要件——“有下列行為之一的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為：（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同類商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)的，或者使用一個(gè)商標(biāo)與其在同類商品上的注冊商標(biāo)相類似，容易引起混淆”，既延續(xù)了以往的司法政策，符合trips的要求，又體現(xiàn)了司法實(shí)踐的要求。”。
什么是困惑？混淆的本義是指“一般謹(jǐn)慎程度的普通消費(fèi)者錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)到所附商品來源于原告即商標(biāo)所有人”【1】隨著商標(biāo)侵權(quán)方式的變化，混淆的內(nèi)容和含義發(fā)生了悄然的變化。從混亂的內(nèi)容來看，它還包括其來源與原告注冊商標(biāo)商品之間的具體聯(lián)系。例如，在百度在線、百度在線新聞訴深圳三木等侵犯商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競爭案件中，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，經(jīng)批準(zhǔn)使用“百度”注冊商標(biāo)xxxx950號(hào)專用權(quán)的服務(wù)，是第42類“通過計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)提供計(jì)算機(jī)信息”服務(wù)，已廣泛應(yīng)用于MP3和MP4搜索服務(wù)中，具有較高的知名度。三木公司未經(jīng)兩原告許可，在MP3和MP4數(shù)字播放器上標(biāo)注“百度”，并在相關(guān)產(chǎn)品包裝上使用“快樂百度快樂分享”、“中國百度”、“百度中國”等字樣，容易引起相關(guān)公眾對(duì)產(chǎn)品來源的誤解，認(rèn)為是注冊商標(biāo)XX950號(hào)的權(quán)利人，即兩個(gè)原告或生產(chǎn)商與兩個(gè)原告有關(guān)聯(lián)，客觀上會(huì)損害兩個(gè)原告的商標(biāo)權(quán)，構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯。與中國相比，美國法律對(duì)混淆內(nèi)容的規(guī)定范圍更廣。它不僅刪除了1962年《蘭厄姆法》修正案中的“來源或來源”，而且還將其擴(kuò)大到任何可能通過司法判例引起混淆、誤解或欺騙的行為。
【1】 彭學(xué)龍，法律2008，第5號(hào)。從困惑的主體來看，不能說是美國還是中國，其主體也不限于普通消費(fèi)者?！渡虡?biāo)糾紛解釋》第八條規(guī)定，“相關(guān)公眾”包括與商品或者服務(wù)有關(guān)的最終消費(fèi)者和與商品或者服務(wù)營銷密切相關(guān)的經(jīng)營者。美國立法和司法部門甚至將“相關(guān)群體”的范圍擴(kuò)大到潛在買家和旁觀者。同時(shí)，在判斷商標(biāo)是否容易引起混淆時(shí)，一般認(rèn)為應(yīng)以大多數(shù)相關(guān)公眾的普遍、普通和普遍關(guān)注為標(biāo)準(zhǔn)，不宜過于嚴(yán)格或過于寬泛。
什么是近似？在類似的商品或服務(wù)上使用類似的標(biāo)志（這里不討論同樣的問題），這是導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生困惑和誤解的因素之一，也是比較常見的因素。什么樣的商品或服務(wù)是相似的，什么樣的商標(biāo)是相似的，從什么角度判斷商標(biāo)的相似性？
類似貨物所涉及的貨物是否相似，同時(shí)，這種相似性使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或服務(wù)來自相關(guān)客體，或者商品或服務(wù)與相關(guān)客體之間存在特定的聯(lián)系，容易導(dǎo)致混淆。在司法實(shí)踐中，商標(biāo)注冊的商品和服務(wù)的國際分類以及類似商品和服務(wù)的區(qū)分，只是作為判斷商品或服務(wù)是否相似的參考，而不是判斷的依據(jù)。法院一審起訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在蘇州稻香村食品工業(yè)有限公司，認(rèn)為“餅干、面包、糕點(diǎn)類商品與餡餅、元宵等商品在生產(chǎn)方法和工藝上存在一定差異，隨著社會(huì)的發(fā)展和生活水平的提高，在現(xiàn)代生活中，上述商品在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面基本相同。，法院從客觀現(xiàn)實(shí)的角度判斷商品是否相似，不限于上表的區(qū)分或分類。
根據(jù)最高人民法院2011年下發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法功能促進(jìn)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展的意見》的通知，相似商標(biāo)比較原則指出，“確定是否構(gòu)成相似商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況。一般來說，如果相關(guān)商標(biāo)的組成部分整體上相似，則可視為相似商標(biāo)。如果相關(guān)商標(biāo)的組成部分整體上不相似，但主張權(quán)利的商標(biāo)的受歡迎程度遠(yuǎn)高于被侵權(quán)商標(biāo)的受歡迎程度，則可以通過比較主體來判斷其是否相似?！?/p>
整體比較，又稱商標(biāo)整體觀察與比較，是指對(duì)商標(biāo)整體的觀察，而不是僅僅把商標(biāo)的各個(gè)組成部分拿出來進(jìn)行比較。商標(biāo)作為商品或服務(wù)的識(shí)別標(biāo)志，不僅是消費(fèi)者記憶中的單一元素，而且是一個(gè)不可分割的整體印象。如果兩個(gè)商標(biāo)在具體構(gòu)成上存在差異，但在整體整合時(shí)，仍可能導(dǎo)致消費(fèi)者的誤解，應(yīng)視為相似商標(biāo)。
重要部位的比較，又稱商標(biāo)主要部位的觀察比較，是指對(duì)商標(biāo)在認(rèn)定中起主要作用的部位的比較和比較。有時(shí)消費(fèi)者可能對(duì)商標(biāo)的主要標(biāo)識(shí)部分有著深刻的記憶，如商標(biāo)中的漢字和發(fā)音。當(dāng)兩個(gè)商標(biāo)的主要部分相同或相似時(shí)，容易引起消費(fèi)者的誤解，建立商標(biāo)的相似性。但是，部分比較只是對(duì)整體比較的補(bǔ)充，比較的主要部分可以用來確定它是否近似。
隔離比較，又稱商標(biāo)隔離觀察比較，是指在不同時(shí)間、不同地點(diǎn)對(duì)注冊商標(biāo)和涉嫌侵權(quán)商標(biāo)進(jìn)行的觀察和比較。無論是整體比較還是重要部位比較，都應(yīng)采用隔離比較。這種比較的意義在于，相關(guān)公眾在尋找自己想要的商品時(shí)，一般會(huì)追求某一類商品或廣告中留下的品牌印象，即將之前看到的品牌與眼前的品牌進(jìn)行比較。因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下，這兩種商品并不同時(shí)存在，使用隔離比可以真實(shí)反映出混淆的可能性和程度。
商標(biāo)的重要性和知名度也是判斷混淆的重要因素。從意義上看，商標(biāo)的設(shè)計(jì)越獨(dú)特，如使用虛構(gòu)的詞語，就越容易識(shí)別出被告商標(biāo)的“搭車”近似。從商標(biāo)知名度的角度看，商標(biāo)特別是馳名商標(biāo)的社會(huì)影響力越大，就越容易被視為違法侵權(quán)的對(duì)象，在判斷商標(biāo)相似度時(shí)也會(huì)受到更多的法律保護(hù)。即使一個(gè)商標(biāo)整體上不相似，但當(dāng)其主要標(biāo)識(shí)部分相同或相似時(shí)，很可能引起相關(guān)公眾的混淆，就認(rèn)為商標(biāo)是相似的。在蘇州稻香村食品工業(yè)有限公司訴保定稻香村食品工業(yè)有限公司一案中，法院認(rèn)為被告使用雙扇區(qū)“稻香村”標(biāo)識(shí)，“稻香村”字樣與涉案商標(biāo)“稻香村”字樣完全一致，而數(shù)字并非商標(biāo)的主要部分，容易引起相關(guān)公眾的混淆；“稻香香”商標(biāo)中“坤”商標(biāo)和“稻香村”商標(biāo)的發(fā)音完全一致，容易混淆相關(guān)公眾。因此，被告生產(chǎn)的侵權(quán)商品上使用的雙節(jié)“稻香村”商標(biāo)、“稻香村”和“稻香村”與涉案商標(biāo)相似，即使被告使用的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)整體不相似。世界環(huán)境學(xué)會(huì)